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Parce que la loi et la coutume dans l'ancien temps attribuait l'héritage en bloc à un héritier sans tenir compte des désirs du défunt, ni de l'opportunité d'attribuer tel bien à tel héritier plutôt qu'à tel autre, la pratique a inventé le testament, unique institution légale qui permet à la volonté de survivre à son auteur.
N'étant pas un contrat, le testament, acte juridique unilatéral, a été (presque) de tout temps révocable par son auteur.
En Egypte le testament n'aurait pas existé. On employait des actes de transfert de propriété soit directement à un bénéficiaire, soit à un intermédiaire chargé de transmettre les biens, ou on avait recours à l'adoption qui donnait le statut d'héritier à l'adopté. Un père pouvait aussi partager ses biens entre ses enfants. En Mésopotamie on pratiquait également l'adoption à fin testamentaire. En Grèce, du temps de Solon le testament fut institué en premier lieu pour ceux qui n'avaient pas de fils légitime.
Le testament fut très employé dans la Rome antique. Il permettait de léguer aux enfants naturels, par ailleurs ignorés par la loi. Le testament romain devait obligatoirement instituer un héritier pour l'ensemble de la succession. Une succession ne pouvait être dévolue en partie par testament et en partie ab intestat. Le testament contenait des dispositions d'ordre patrimonial (exhérédation, substitution d'héritier, legs divers, fidéicommis), mais aussi des dispositions relatives à l'affranchissement d'esclaves, , les obsèques, la désignation d'un tuteur,... On s'efforçait de "sauver" un testament malgré ses erreurs de forme ou de fond afin de lui donner tout son effet. Cela est caractéristique de la primauté de l'individualisme dans la civilisation romaine.
En droit romain, au départ, il existait deux types de testaments, qui se faisaient tous deux oralement par acte public: le testament devant les comices réunies par curies ce qui ne se faisait que deux fois par an, et cela excluait les femmes de la possibilité de faire un testament; le testament in procinctu, c-à-d fait par les soldats avant de combattre devant leurs camarades. Les inconvénients de ce second type de testament étaient qu'il était exclu en temps de paix, en plus d'exclure aussi les femmes. Ces modes de tester sont tombés en désuétude au 2e siècle av. J.-C. Pour remédier aux inconvénients de ces deux testaments, on a employé un mode de transfert de propriété appelé mancipatio familiae, déjà connu des XII Tables. Devant témoins, le testateur vendait l'ensemble de ses biens à une personne de confiance, l'emptor, qui tenait lieu d'héritier. Le testateur était immédiatement dépossédé; l'emptor n'était pas tenu des dettes, ni des legs, étant simple acquéreur des biens. Ces inconvénients furent tôt supprimés. Toutefois sous cette forme, le testament n'était pas secret et, surtout, il était irrévocable. Mais c'est cette forme de testament qui est à l'origine de tous les types de testaments à venir.
Transformée, cette forme de testament devint le testament tabulis et libra ("par des tablettes et la balance" qui comportait deux actes: 1° Le testament était rédigé sur des tablettes de cire - apparition du testament écrit en droit occidental sur lequel était apposé le sceau de sept témoins 2° un acte fictif de mancipation où le "bénéficiaire" n'acquiert rien en réalité; il était un intermédiaire, voirie un simple témoin.
A côté de ce testament écrit, la pratique réservait une place à un testament oral (dit nuncupatif), employé notamment au cas où on n'avait pas le temps de rédiger son testament.
Vers le 1r siècle av. J-C, le droit prétorien améliore le modèle du testament en admettant la validité d'un testament entaché d'un vice de forme pourvu qu'il ait été rédigé sur tablettes et que celles-ci porte les sept sceaux des témoins.
La législation impériale a ensuite poursuivi la simplification des formes testamentaires et en a crée de nouvelles, dont les quatre principales sont: 1° Le testament tripartite dans lequel le testateur écrivait sur une feuille de papyrus ou de parchemin et sur lequel il apposait son sceau et sa souscription (formule indiquant son identité qui équivalait à l'actuelle signature); ensuite les sept témoins apposait leur souscription et leur sceau. C'est l'ancêtre direct de l'actuel testament mystique. 2° Testament oral (nuncupatif): après le décès du testateur les sept témoins font une déposition écrite contenant les dispositions testamentaires telles qu'ils les ont entendues de la bouche du testateur. 3° Testament par acte public: pouvait être écrit ou oral; dans le premier cas le testament était gardé par l'autorité publique, dans le second, la déclaration orale du testateur était noté par un scribe officiel. 4° Testament olographe: on admettait la validité d'un testament écrit avec la participation de témoins. Mais ce type de testament a été intégré par le Code justinien qu'en matière de testament-partage d'ascendant; c'est la loi wisigothique qui la vraiment adopté en ajoutant des conditions qui existent aujourd'hui encore (date et souscription du testateur).
Du temps d'Auguste, on créa le codicille, testament sans condition de forme, ne comportant pas l'institution d'héritier, mais des legs ou des fidéicommis, et qui était fait devant cinq témoins. D'abord on a exigé que le codicille soit confirmé par un testament ultérieur, puis on a accepté qu'un testament antérieur confirme d'avance les codicilles que le testateur ferait éventuellement, pour enfin admettre sa validité en l'absence même de testament. Cela avait l'avantage de permettre des modifications sans nécessiter de refaire tout un testament. De plus, c'est ainsi que l'on est arrivé a accepter qu'une succession puisse être dévolue en partie ab intestat et en partie par voie testamentaire.
En ancien droit français, le testament fut nettement moins utilisé, il avait même disparu au Haut-Moyen âge. Ensuite quand le testament réapparu ce fut pour des raisons religieuses: il s'agissait pour le testateur d'agir pour le bien de son âme et de celle de ses proches en léguant des biens à l'Eglise, en payant pour des messes; et des affranchissements d'esclaves au temps carolingiens, et surtout des legs pieux. Le testament était fait à l'article de la mort en préalable à la confession et l'extrême onction. D'où la nécessité de faire un testament pour celui qui voulait être enterré en terre consacrée; les seigneurs pouvaient alors prétendre à la confiscation des biens. Pour éviter cela en cas de mort soudaine, un délai minimum d'agonie était accordé; par ailleurs, l'Eglise acceptait les testaments fait par les proches du défunt à la condition qu'ils contiennent des legs en sa faveur et que la mort sans testament et confession ait été involontaire. Ce type de testament fut utilisé jusqu'au 15e siècle. De même était valable le testament par commissaire à condition qu'il ne contenait que des legs en faveur des pauvres et de l'Eglise: estimant ne pas avoir le temps, le "testateur" chargeait une personne de confiance de faire le testament; en usage dans le Midi jusqu'au 13e siècle, et jusqu'à la fin du 14e dans les pays de droit coutumier.
Entre la fin de l'empire roman et jusqu'au 12e siècle, l'usage du testament décline pour disparaître tout à fait.
D'abord le testament hérité du droit romain se maintient pendant plus de deux siècles sous toutes ses formes Mais c'est surtout parmi les personnages ecclésiastiques et laïcs importants, aussi bien parmi les Francs que les Burgondes et les Wisigoths. Le nombre de témoins est parfois réduit, parfois augmenté par rapport au droit romain. Ces témoins prenaient parfois un rôle actif pour approuver les dispositions testamentaires. Le testament conjonctif se rencontrait au 6e et 7e siècles.
Ensuite, les traditions germaniques qui ignoraient le testament, apportèrent un procédé équivalent: l'affatomie. Devant un tribunal populaire, le disposant transmet symboliquement ses biens à un intermédiaire en indiquant qui sera l'héritier, et la quantité de biens transférés. Ensuite l'intermédiaire reçoit à un repas chez le disposant comme s'il était chez lui au moins trois invités qui ensuite le remercient publiquement. Une seconde réunion au tribunal a lieu dans les douze mois qui suivent, lors de laquelle l'intermédiaire transmet les biens à l'héritier. On ne sait pas à quel moment le transfert réel avait lieu, ni si il était révocable.
A l'époque franque, on inventa les lettres d'hérédité, remises à l'héritier sans aucune autre formalité, et qui permettaient de faire succéder des personnes qui normalement n'héritaient pas. Le transfert des biens avaient lieu au décès, mais cela n'en faisait pas une forme de testament pour autant puisque leur effet était probablement irrévocable.
Peu après le début du 8e siècle les coutumes barbares et romaines déclinent soudain, et dès le milieu du 8e siècle aucun testament ne se faisait plus conformément aux modèles antérieurs, dans un mélange maladroit des formes. En contradiction avec le notion même de testament, ne sont plus respectés les principes du caractère unilatéral du testament, du transfert différé à la mort du disposant et donc pas davantage le principe de du caractère révocable du testament. De plus, l'institution d'héritier disparaît (dernier exemple en 739); on transfert des bien énumérés, on mélange les différentes formes de legs, les legs et les fidéicommis, on fait des lettres de fidéicommis. Il en résultait que le "testament" devenait inefficace. et les seigneurs ou le roi s'emparaient des biens du défunt. On a du mal a faire respecter les dernières volontés et on introduit dans les actes des formules bibliques de malédiction contre les éventuels contrevenants. Ou alors l'acte était protégé par le témoignage des proches, ou encore par le roi lui même par une amende dont une partie du prix devait revenir au trésor royal, ou encore on désignait des exécuteurs testamentaires. L'époque voit la disparition de l'affatomie. Ainsi traditions romaines aussi bien que germaniques cèdent la place au vide juridique dès l'époque carolingienne.
Le testament disparût entièrement, sauf dans le Midi, où il s'employait sous le nom de fidéicommis ou division. Il était toujours révocable et produisait ses effets à la mort du testateur, mais ne contenait plus d'institution d'héritier. Dans le reste de la France on eut recours à la donation entre vifs, et les actes contiennent en plus des dispositions sur les funérailles, des messes, sur la destination de l'ensemble des biens, même parfois sur des bien futurs, ou encore le donateur se donne soi-même à un monastère, en plus de ses biens, et se fait moine. La donation entre vifs, contenant ainsi un règlement successoral, remplissait le rôle du testament, avec une visée souvent de pardon des péchés. Etant faite souvent à l'article de la mort, on admettait qu'en cas de mort sans donation un proche puisse s'engager à la place du défunt pour léguer à l'Eglise. Pour pallier l'inconvénient du transfert de propriété immédiat, les disposants encore en bonne santé se réservaient dans l'acte la jouissance des fruits du ou des biens transmis. Au 11e siècle, apparaissent des donations par lesquelles le disposant léguait ses biens post mortem, signifiant ainsi que la volonté d'un mort était efficace, qu'un mort peut transmettre des biens, idée promise à un grand avenir.
Le testament réapparut au 12e siècle. Dans le Midi (où il n'avait pas disparu), le testament comporta à nouveau l'institution d'héritier; l'usage de celle-ci s'étendit peu à peu à tous les pays de droit écrit. Dans les pays de droit coutumier, le testament réapparut dès le 12e siècle, sans l'institution d'héritier.
Parmi les formes admises en droit coutumier au moyen-âge, on peut citer le testament devant témoins, le testament devant le juge, le testament scellé (testament du roi et des seigneurs, seuls à avoir leur sceau au 13e siècle en tout cas), Le testament conjonctif employé dans le Midi mais interdit en 1735 car il risquait souvent d'être nul; le testament par commissaire: le testateur charge une personne de confiance de faire le testament à sa place (en cas de mort imminente, par exemple); le testament loco defuncti: pour la paix de l'âme du défunt un proche fait le testament à sa place s'il n'a pas eu le temps de se confesser et de faire son testament avant de mourir.
Vers la fin du moyen-âge le sceau se démocratise, et donc le testament scellé. Le notariat royal s'organise; le notaire intervient comme témoin éclairé qui donne ses conseils lors de la rédaction; le testament notarié reçoit ainsi force probante. Il remplace alors le testament devant le juge.
Au 16e siècle dans les pays de coutume rédigée on n'a plus que deux formes de testaments: 1° Le testament écrit solennel, le plus utilisé qui exige obligatoirement un écrit dressé par une personne publique (notaire ou curé) devant témoins.; le testament est enregistré à l'époque de Louis xiv pour la perception du centième denier. 2° Le testament olographe dont l'usage fut favorisé par les parlements; à cette époque le sceau est remplacé par la signature
Dans les pays de droit écrit au moyen-âge, les règles romaines furent intégrées en droit canonique; on employa trois types de testament: 1° Surtout le testament nuncupatif (testament oral): devant sept témoins qui déposent après la mort du testateur devant le juge qui dresse un procès-verbal faisant foi du testament. A partir du 13e siècle on employa l'écrit à des fins de preuve, le curé tenant la plume, plus rarement un notaire. Vers le 16e siècle la pratique forgea l'expression contradictoire testament nuncupatif écrit. Un notaire était très souvent présent, mais toujours à des fins de preuve. L'ordonnance Daguesseau de 1735 consacra ensuite en l'interdisant la disparition du testament purement oral dans les pays de droit coutumier comme de droit écrit. 2° Le testament tripartite romain devint le testament secret ou mystique. Le testateur le rédigeait, le scellait et le présentait lors du cérémonie à des témoins en déclarant que c'est son testament, les témoins le souscrivait et le scellait à leur tour. Le nombre de témoins était moindre qu'en droit romain. Progressivement la cérémonie eut lieu devant notaire pour en faire une condition obligatoire. 3° Le testament olographe n'était autorisé dans le code de Justinien que pour un partage d'ascendant. Cette forme ne parvint pas à s'étendre parce qu'il nécessitait des connaissances juridiques et que l'on pouvait facilement douter de son authenticité.
A partir du 17e siècle les formes du testament des divers pays commencèrent à s'unifier, de sorte que la forme la plus importante fut le testament écrit par un notaire (écrit solennel en pays de droit coutumier, nuncupatif écrit en pays de droit écrit); le testament olographe plus répandu au Nord pouvait s'utiliser partout, et le testament Mystique ne fut pratiqué que dans le Midi. A la Révolution, aucune nouvelle règle ne fut introduite; de fait l'intervention du curé disparut. Le Code Napoléon imposa les trois formes unifiées que nous connaissons aujourd'hui.Il prévoyait que le testament authentique ou notarié devait se faire devant sept témoins. Pour le testament mystique ou secret la cérémonie devait avoir lieu devant un notaire et six témoins. Une réforme de 1950 baissa le nombre de témoins à deux, pouvant être remplacés par un second notaire pour la rédaction d'un testament authentique aussi bien que pour la réception d'un testament mystique.
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testamentum.fr vous aide à faire votre testament. Ce site traite principalement du testament olographe, mais vous trouverez aussi des informations détaillées sur les trois autres types de testament du droit français ainsi que des modèles de testament.
L'importance du testament a beaucoup varié au cours de l'histoire. Dans la Rome antique le testament était très employé; il se faisait d'abord par déclaration orale devant les comices (assemblée du peuple). Puis les romains ont institué un testament devant des témoins choisis accompagné de rites et de paroles solennelles (testament per aes et libram). En droit germanique, le testament n'existait pas en revanche. Au Moyen Age on a rétabli la pratique du testament, en premier lieu pour permettre les legs à l'Eglise. L'importance qu'il a encore aujourd'hui lui a été conférée par le Code civil (1804) après la défaveur que le testament a connu durant la Révolution.
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